2012:HANGİ ANAYASA YILI?

2012, Anayasa yılı olacaktı. Nasıl? 12 Haziran seçimleri ertesinde yeni anayasa yönünde atılan somut adımlar, 2012 sonuna kadar anayasa yapımına yönelik beklentileri beraberinde getirdi. Bu beklentiler gerçekleşmedi, ama 1982 Anayasası “30. yılı”nı tamamladı, 7 Kasım’da sessiz bir biçimde. Bunun anlamı ve önemi ne?

1982 Anayasası için karşılaştırmalı anayasa hukuku ışığında birbiriyle çelişen iki soru anlamlı: Tartışmaların ve siyasal-toplumsal sorunların bu denli yoğun olarak merkezinde yer alan bir başka anayasa oldu mu veya var mı? Öte yandan, çok sık değiştirildiği halde, o denli yoğun olarak ihlâl edilen bir hukuk devleti anayasası var mı?

2012’nin “yeni anayasa yılı” olmayacağı kesin olduğu gibi, bir taslak metnin ortaya çıkması da olanaksız veya çok zor. Muhtemel olan ise, 1982 Anayasası’nın yakın bir gelecekte yürürlükten kalkmayacağı. Bu nedenle, yürürlükteki metnin bilançosunu yapmak önem taşımakta. Su halde, Türkiye’nin anayasal düzeni nasıl değerlendirilmelidir?

Değiştirme ve değişim

1982 metninden kalan üzerine şu üç olasılık fikir verebilir:

1) Eğer 1982 Anayasası hiç değiştirilmeseydi, bugün 30. yılında aynı metnin anlamında evrim söz konusu olacaktı. Bu açıdan, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, tipik bir örnek olarak belirtilebilir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, zamanın değişen koşullarına göre yorumladığı Sözleşme’ye “yaşayan metin” özelliğini kazandırdı. Olağanüstü ortam ve koşullarda hazırlanan 1982 Anayasası’nın benzeri bir evrim geçirmesi, “insan haklarına saygılı demokratik hukuk devleti” olmanın bir gereği…

2) Buna karşılık, 1982 metni çokça değişti. Özellikle hak ve özgürlükler kısmı, büyük ölçüde yenilendi. (Değişiklikler ne ölçüde uygulamaya yansıdı? Bunlar, ayrıca ele alınarak tartışılmalı…)

3) Ne var ki, değiştirilmeyen maddeler, değişiklikler ışığında pek ele alınmadı. Bu nedenle, şunu ortaya koymak önemli: Anayasa’nın değiştirilmeyen maddeleri, değiştirilen maddelerden ne ölçüde etkilendi?

– Bir kez, maddeler arasında açık yollamalar doğrudan etkilendi: hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılamayacağını öngören md. 14, 2001’de yeniden yazıldı. Ama bu maddeye yollama yapan md. 83 ( yasama dokunulmazlığı) değiştirilmedi. Buna karşılık, md. 83’ü uygulama konumunda bulunan makamlar, bu “değişimi” göz önüne almak zorunda.

– Sonra, askerî darbeyi meşrulaştırıcı öğelerin ayıklanmasından “insan haklarına dayanan lâik ve demokratik Cumhuriyet” kaydına kadar, Anayasa’nın dayanağını oluşturan değer ve ilkeler değiştirildi. Bunlar, Anayasa’nın yorumlanmasında dikkate alınmak zorunda.

– Nihayet bazı değişiklikler, kamu gücünü temsil eden bütün organlar için yükümlülük doğurur; hak ve özgürlük özneleri için ise güvence. 2001’de yeniden yazılan 13. md., bu konuda çok önemli güvence ölçütleri koyar: Ölçülülük, hakkın özüne dokunma yasağı, demokratik toplum ve lâik Cumhuriyet gibi. Mesela, yürürlükte bulunan ve anayasal hakların kullanımını engelleyen birçok yasa, bu maddeye açık bir aykırılık oluşturmakta. Birçok tutuklama kararı ve “süresiz tutukluluk” uygulamaları, bu maddeye açıkça aykırı. Kolluk gücünün, gösteri özgürlüğünü kullanan yurttaşlara gaz sıkması da md. 13’e aykırı.

Kısacası, 1982 metni, sadece md. 13 ışığında kayda değer bir değişime uğradı. Bu değişimi anlamlandırmak için anayasal yorum ilkelerini kullanmak gerekiyor. Dilsel, sistematik ve amaçsal yorum ilkelerini, “özgürlük lehine en uygun anlamı” ortaya çıkarmak için ayrı ayrı veya birlikte kullanmak gerekir…

Neden önemli?

Öncelikle, Anayasayı, lafzına ve ruhuna uygun -bütünlük ilkesi ışığında- okumak, anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı gereğidir.

Anayasal güvencelerin maksimize edilmesi, hak ve özgürlüklerin ilerletilmesi için vazgeçilmezdir.

Üçüncü önemi ise, geriye götürülemezlik ilkesi (non-regression) bakımındandır. Bu, eğer bir gün yeni bir anayasa yapılır ise, var olanın gerisinde bir düzenleme yapılamayacağı anlamına gelir. Bu nedenle, hak ve özgürlükler alanında “anayasal kazanımlar”ın saptanması, yeni anayasanın asgari esiği için bir ihtiyaçtır.

Sonuç ve öneri: 2012, yeni bir anayasa yılı değil, 1982’nin 30. yılı oldu. Gerçi bu yıl, Anayasa’ya aykırı mevzuatın ayıklanması bir yana, Anayasa’ya aykırı birçok yasa yürürlüğe kondu. Bu nedenle, Anayasa’nın baslıca muhatabı olan TBMM’nin “anayasal değişimi” dikkate alması, pek olası görünmüyor. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin ciddi bir sınavdan geçmekte olduğunu unutmayalım. Her ne olursa olsun, hak ve özgürlük özneleri olarak “anayasal kazanımlar” üzerine uyanık olmak, bütün yurttaşların görevidir.