“ 9 Kasım 2011 tarihli Cumhuriyet Gazetesi Röpörtajı ”

Tam bir cadı kazanı kaynıyor Türkiye’de, özellikle de birkaç yıldır ateşi iyice harlandı. Bir yandan devleti yıkmak suçuyla generalinden gazetecesine yüzlerce kişi toplandı. Diğer yandan “terör örgütü” suçlamasıyla halkın seçtiği belediye başkanları, muhtarlar… Derken parasız eğitim isteyen öğrencilerin de “devleti yıkmak” için uğraştığı çıktı ortaya, sonra HES karşıtı gösteri düzenleyenlerin, kitap yazan ve yayınlayanların, akademik araştırma yapanların… Bu kadar da değil, yazdığı haberle devletin “güvenliği”ni sarsanını mı ararsınız, yaptığı kitap listesiyle “terör” suçu işleyenini mi? Sistem sürekli “öteki”ni yaratıyor ve sonuç: Türkiye’de şu anda 66 gazeteci ve Çağdaş Hukukçular Derneği’nin raporuna göre en az 500 öğrenci cezaevinde. KCK davasından 3868 kişi tutuklu yargılanıyor, Ergenekon nedeniyle 200’den fazla insan. Hem de öyle böyle değil, aylardır, yıllardır cezaevindeler. Oysa hem Anayasa’ya hem de uluslararası anlaşmalara göre tutukluluk son çare olmalıydı ve suçu ispatlanana kadar herkes suçsuz sayılmalıydı. Bunlar söylendiğinde bahaneler hazırdı: İş yükü çok, mahkemeler yavaş işliyor, hem delilleri karartabilirler… Oysa Deniz Feneri davasından yargılananların “suçsuz”luğunu hemen gördü hakimler, Hizbullah’ın yönetici kadrosundan yargılanan kimse kalmadı cezaevinde. Onların yerine, gazetecileri, akademisyenleri, öğrencileri, yazarları koydular… İktidara gelince; sonuçta yargı “bağımsız”dı, onlar ne yapabilirdi, böyle deyip çıktılar işin içinden. Oysa ne gariptir ki, “bağımsız” mahkemeler hep muhalifleri yargılıyor. İşte, Amerikan haber ajansı AP’nin devletlerin sağladığı bilgi edinme hakkını kullanarak 66 ülkede yaptığı araştırmanın sonucunu da bu gözle okumak gerekiyor. Araştırmaya göre, 11 Eylül’den bu yana tüm ülkelerde 119 bin 44 kişi tutuklanmış, 35 bin 117 kişi de “terörist” olarak hüküm giymiş. Şimdi sıkı durun; bunların 12 bin 897’si Türkiye’de! Yani Türkiye bu listenin birincisi, onu 7 bin kişiyle Çin izliyor. Sizce bir ülke bu kadar “terörist” yetiştiriyorsa, artık insanları bırakıp iktidara bakmak gerekmiyor mu? İşte bu yazı dizisi yargı sistemini incelerken bunu da yapıyor. Üstelik sadece bizim gözümüz değil, son süreçte, Prof. Dr. Büşra Ersanlı’nın ve yayıncı, yazar Ragıp Zarakolu’nun da tutuklanmasıyla uluslararası kuruluşlar da gözünü Türkiye yargısına dikti. Konuyu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku öğretim üyesi Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Sosyolojisi ve Hukuk Felsefesi Ana Bilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel, İstanbul Bilgi Üniversitesi öğretim üyesi, psikoterapist Doç. Dr. Murat Paker, Boğaziçi Üniversitesi öğretim üyesi Prof. Dr. Abbas Vali, Galatasaray Üniversitesi öğretim üyesi, gazeteci Ahmet İnsel’le konuştuk. Avrupa Parlementeri Jürgen Klute ve Uluslar arası Af Örgütü Türkiye temsilcisi … dışarıdan görüneni, mağdurları ise yaşadıklarını anlattı…

Söz önce hukukta; Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu yanıtlıyor…

– Bir yanda Ergenekon davası nedeniyle aylardır yargılanma sonucunu bekleyenler, diğer yanda parasız, demokratik eğitim istediği için aylardır cezaevinde olan öğrenciler, haberleri, kitapları yüzünden yargılanan gazeteci ve yazarlar, KCK davasında hala yargılanmaları başlatılmayanlar, HES eylemlerine katıldıkları için ağır ceza alanlar… Mahkemeye çıkan herkes aylarca cezaevinde tutuluyor. Bu öyle keyfi bir uygulama ki, “delil olmasa da suç işleme şüphesi var” ibaresiyle tutuklama yapılıyor. Bu davaları nasıl değerlendiriyorsunuz?

Evet, Ergenekon, KCK, HES, öğrenci davaları… Bu davalar, son yıllara damgasını vurdu ve vurmaya devam ediyor. Bu davalar, birbirinden farklı kuşkusuz. Ancak ortak özellikleri var: İşlendiği iddia edilen suçların dayanağını oluşturan eylemlerin modern ceza hukukunda suç oluşturup oluşturmadığı konusunda ortak bir görüş yok. Çünkü bunlar, genellikle, “devletin güvenliğine aykırı suçlar” kategorisinde yer alıyor. Bu özelliğiyle daha çok siyasal niteliği ağır basan suçlar görünümünde. Haliyle mesela, Türkiye’de suç sayılan bir eylem, bir başka devletin pozitif hukukunda suç sayılmayabilir. Kuşkusuz, adı geçen davalarda ortak hukukun suç olarak nitelediği birçok fail mevcut olabilir; ama bu gerçek, genel tabloya ilişkin değerlendirmeyi değiştirmez. İkinci gözlemim şu: Siyasal nitelikteki davalar ile düşünce ve ifade özgürlüğü içiçe. Bu nedenle, adı geçen davalarda bir tür “düşünce suçu” zincirinden söz etmek mümkün. Yani, sürekli fikir suçu yaratılıyor. Mesela, Profesör Türkan Saylan ile başlayan, parasız eğitim isteğiyle devam eden, Ahmet Şık ve Nedim Şener davalarıyla sürekli hale gelen, Büşra Ersanlı, Ragıp Zarakolu ve Ayşe Berktay ile yeniden güncelleşen aramalar, soruşturmalar, iddianameler, gözaltına almalar, tutuklamalar ve cezalandırmalar, bu dizide yer alıyor.

Üçüncü nokta, HES davaları: HES inşaatları, yürürlükteki hukuk kurallarına aykırı olmakla sınırlı kalmıyor; yöre halkının, flora ve faunanın yaşam mekanını da yok ediyor. Bu amaçla devlet, resmi görevlilerini halka karşı harekete geçiriyor. Halk ise, yaşam mekanını korumak için karşı çıkıyor ve adeta direnme hakkını kullanıyor. Sivil itaatsizlik temelinde kullanılan bu hak, direnme hakkına yeni boyutlar katacak görünüyor…

– Bu belirttiğiniz çarpıklıklar hukukun yok sayılması yüzünden mi, yasaların kendisinden mi kaynaklanıyor?

Buna hukuki bir yanıt vermek çok zor. Çünkü, yasaları ve Anayasayı çok eleştirdiğimiz halde, tanık olunan uygulamalar, sadece hukukun genel ilkelerine ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası metinlere değil, 1982 Anayasasına da aykırı…

– Yani hakimler Anayasa’yı göz ardı ediyor… Daha çok hangi kanunlar yok sayılıyor?

Kuşkusuz, Anayasa’nın iyileştirilmeye muhtaç birçok maddesi var. Fakat, özellikle 2001 değişikliğiyle hak ve özgürlük güvenceleri, görünür bir biçimde arttırıldı. Bunlar dikkate alındığında, “aramalar, gözaltılar ve tutuklamalar” zincirini oluşturan, kolluk-savcılık ve yargıç işlemleri, Anayasa’ya aykırılık oluşturuyor. Anayasa’ya aykırı birçok yasa yürürlükte; Terörle Mücadele Kanunu, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, Özel Yetkili Mahkemelere ilişkin kanun… Fakat bunlar ve diğerleri, Anayasa’ya aykırı işlemleri haklı kılmaz; çünkü, yargı organları, öncelikle anayasal hükümleri uygulamak durumundadır, Anayasa’nın üstünlüğü gereği. Örneğin, md. 138’e göre; “Hakimler,…; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.”

– Evet, ama adından anlaşıldığı gibi Ceza Kanunu, cezalandırmaya yönelik, dolayısıyla bir ceza kanununun, insanların hak ve özgürlüklerini güvence altına alabilmesi için olmazsa olmazı nedir?

Sadece ceza değil, aynı zamanda özgürlük kanunu: “Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir…” (md.1). Gerçi, yasanın birçok maddesinde bu amacı gölgeleyen hükümler var, ama onları uygularken, bu maddeye uygun yorum gereği açıktır…

– “Yargıç, demokrasi ve egemenlik” makalenizde “Yargıç hukuku yaratan mı, yoksa uygulayan mı” diye soruyordunuz. Sözünü ettiğimiz karanlık tabloda hukuk aktörlerinin de suçu var kuşkusuz. Sorunu sadece yasaların değiştirilmesi giderilebilir mi yoksa yeni bir yargı kültürüne, zihniyet değişimine mi ihtiyacımız var?

Kamu görevlileri ve yargı mensupları, insan haklarını ihlal ederken, Anayasa’nın sorumluluklarına ilişkin açık hükümlerini de ihlal etmiş oluyor. Anayasa md. 40, en çok ihlal edilen, ama uygulaması olmayan bir madde görünümünde. Buna göre, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri, resmi görevlilerin haksız işlemleri sonucu ihlal edilen kişilerin uğradığı zarar, Devletçe tazmin edilir. “Devletin sorumlu olan görevliye rücu hakkı saklıdır.” Bu maddeye göre, devlet tazmin yükümlülüğünü yerine getirse de, haksız işlemi yapan görevliye yönelmesine ilişkin uygulamaya rastlamıyoruz. Geçen aylarda yapılan bir yasal düzenlemeyle, kamu görevlilerine karşı kişisel dava olanağı da ortadan kaldırıldı. Madde 40’ın durumu ile md. 119 karşılaştırılabilir. Md. 119, doğal afetler sırasında olağanüstü hal ilanını öngörüyor. Ama bu madde hiç uygulanmadı. Oysa eğer uygulansaydı, depremlerden kaynaklanan can kayıpları azaltılabilirdi… Benzer şekilde, eğer madde 40 uygulansaydı, -yargı mensupları dahil- kamu görevlilerinden kaynaklanan hak ihlalleri azaltılabilirdi. Ne var ki, md. 40, devlet tarafından uygulanmadığı gibi, dava yoluyla da uygulanamaz hale getirildi… Özetle, hukuk devleti ve hukuk toplumu için zihniyet devrimi şart…

– Yasaların uygulayıcıları tarafından bile yok sayılması en çok da siyasi davalarda görülüyor. Tayyip Erdoğan’ın katıldığı Roman Çalıştay’ında “Parasız eğitim istiyoruz, alacağız” pankartı açan üniversite öğrencileri Berna Yılmaz ve Ferhat Tüzer hakkında 15 yıla kadar hapis isteniyordu. Savcı, eylemin, anayasal hak olan düşünceyi açıklama özgürlüğü sınırları içinde olduğunu belirttiği halde mahkeme “kuvvetli suç şüphesi” gerekçesiyle iki tahliye talebini reddetti… 15 ay sonra çıkabildiler dışarı… Artık ne “terör”ün sınırları belli, ne de “terörist”in kimliği…

Bu davada “kuvvetli suç şüphesi” gerekçesi, hukuki dayanaktan yoksun. Çünkü, eylem belli, eylemi yapan da. Sorun, bu eylemin suç oluşturup oluşturmadığı. Oysa bu eylem, ifade özgürlüğü çerçevesinde yer alıyor. Bunu cezai yaptırıma tabi tutmak ve eylemcileri aylarca özgürlüklerinden yoksun kılmak, insan haklarının ve demokratik toplumun gereklerine açıkça aykırı. Bu dava şunu gösteriyor: Siyasal davalar, düşünce özgürlüğünün farklı kullanım biçimleri üzerine inşa ediliyor ve demokratik toplumun oluşumunu engellediği gibi, var olduğu kadarıyla demokratik toplum yapısını dinamitliyor. Yargıç, yurttaş hak ve özgürlüklerinin bekçisi olmaktan uzaklaşıp, tam tersine, muhalif çevreleri sindirme aracına dönüşüyor…

Hopa davası ve sonrası gelişmeler kayda değer: Hopa-Erzurum hattında “terör bağlantısı” yaratma çabaları boşa çıkınca, toplantı ve gösteri yasasına muhalefet, kolluk gücüne mukavemet ve kamu malına zarar verme gibi en çok saptırılan suç tipleri yaratılmaya çalışıldı…Bunda, kolluk güçlerine yöneltilecek suçlamaları bertaraf etmek için, HES karşıtı gösteri (demokratik) hakkını kullananları suçlandırma çabası öne çıkıyor. Bu tür tersyüz etme işlemleri, öğrenci davalarında da görülüyor…

– Vatandaş sanık olduğu anda suçlu damgasını yediğinden ortaya pek çok hak ihlali çıkıyor. En çok ihlal edilen sanık hakkı ne?

Özgürlük ve güvenlik hakkı ihlal edildiği gibi, özel ve ailevi yaşam hakkı, haberleşme özgürlüğü gibi temel hakları ihlal ediliyor; insan onuru rencide ediliyor…

– Gelelim en can alıcı soruya; bütün bunlarla baş etmek mümkün mü? Çözüm için ne yapılabilir?

Öncelikle yasal düzeltimler: Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, Terörle mücadele Kanunu, Ceza Kanunu tezelden gözden geçirilmeli… Sonra, Özel yetkili mahkemeler kaldırılmalı. Buna karşılık, bölge adliye mahkemeleri bir an önce kurulmalı. Yine, yıllardır ihmal edilen adli kolluk zaman geçirilmeden kurulmalı… Nihayet ve en önemlisi, muhalif görüşler karşısında hoşgörülü bir siyasal tavır sergilenmeli. Demokratik bir siyasal iradenin ortaya konması, kolluk güçleri üzerinde olduğu gibi yargı çevreleri üzerinde de olumlu bir etki yaratır…İnsan hakları savunucuları ise, sanık ve dava ayrımı yapmaksızın, “devlet kaynaklı” hukuk dışı uygulamalara eşit ve yansız tepki göstermeli…