“ Anayasa değişikliğinin denetimi ”

- Devamı için tıklayınız -

Resmi Gazetede yayımlanan gerekçeli iki Anayasa Mahkemesi(AYM) kararı, “örtü” ve “kapatma” sorunlarını, anayasal düzlemde yeniden gündeme taşıdı. Yaklaşık iki ay arayla (5.6 ve 30.7.08) verilmiş olan karar gerekçelerinin eşzamanlı (22 ve 24/10/08) açıklanmasına, özel anlam yükleyenler bile oldu.

Anayasa değişikliği yoluyla üniversitelerde kız öğrencilerin başlarını örtme girişimi, AYM tarafından engellendi; Başsavcının AKP’yi kapatma istemi de kabul edilmedi: ne örtünme ne de kapatma.

Bu yazı, “türban kararı” olarak anılan, Anayasa’nın 10 ve 42. md.lere yapılan eklemeleri iptal eden AYM kararı ile sınırlı.

Eklemeler: eşitlik ilkesini düzenleyen 10. md.ye, “bütün işlemlerinde” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” kaydı ile, “eğitim ve öğretim hakkı ve ödevi”ni düzenleyen 42. md.ye 6. fıkradan sonra gelmek üzere şu fıkra: “Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğretim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir.”

Bu ekleme ve AYM’nin olası denetimi üzerine bu köşedeki yazılarımın özeti şu idi: değişiklik anayasaya aykırı; ama anayasal teknik çerçevesinde iptali zor; olası bir iptal kararı, ancak siyasal yaklaşımla açıklanabilir: demokrasi açığı ve laiklik gerilimi. Bu nedenle AYM, “yorumlu red” tekniğini kullanarak, aykırılıkları saptamakla yetinmeli…

•••

Madrid’ten Çankaya’ya uzanan “örtü vak’ası”nda zorlamalar zinciri, adeta birbirini bütünlüyor:

-siyasal ve uygulamaya ilişkin bir sorun, “anayasalaştırıldı”,

-üstelik anayasaya aykırı bir değişiklikle..

-türban, gerekçe yoluyla örtülü yöntemle serbest bırakılmak istendi.

-Anayasaya kamu görevlileri için örtü yasağına ilişkin bir kayıt konmadı.

-AYM, denetimi şekli yönden yaptı; eklemeleri ise, esasa girerek iptal etti.

-AYM, böylece, konuyla ilgili geçmişte verdiği kararları, anayasal düzeyde ve türev kurucu iktidara yönelik olarak pekiştirdi.

-sonuç: “örtü” yolu, mevcut anayasa düzleminde kapatılmış oldu.

Baştan sona “zorlamalar zinciri”, AKP’ye oy veren ve kendini “başörtüsü mağduru” hisseden seçmeni, şu şekilde düşündürebilir: yoksa AKP yöneticilerinin işine gelen sonuç bu mu?

•••

Karar nasıl okunmalı? AYM, 10 ve 42’ye eklemeleri, değiştirilmesi teklif edilemeyen 2. md.yi dolaylı olarak anlamsız kılacak bir değişiklik addederek iptal etti.

Şekil yönünden: m.175’te öngörülen usul kurallarına uyulduğu halde, 4.m.yi dayanak alıp, “geçerli teklif” nitelemesi ile, kendine denetim yolunu açtı. Ne var ki, AYM’nin diğer saptamaları, bu yerinde niteleme karşısında çelişkili ve tartışmalı:

-Asli kurucu iktidar tanımı,

-md. 4’ün “doğal olarak değiştirilemezlik özelliği”,

-1961 Anayasası döneminde verdiği kararları ’82 için kullanması,

-2. ve 3. md.leri tahlil yerine,” mutlak koruma” alanına dahil etmiş olması,

-bununla yetinmeyip, bu md.leri dolaylı olarak da olsa etkileyebilecek değişiklikleri yasak kategorisine sokmuş olması.

İçerik yönünden, AYM kararının en güçlü dayanağı şu: hukuki düzenlemede dinsel referans, laikliğin olumsuz yönü ile yani, kaçınılması gerekenle çelişiyor. Burada AYM, değişiklik gerekçesi ile kendi gerekçesi arasında kurduğu bağla, amaca ilişkin yorumda bulunuyor: özgürlük kullanımı ama dinsel simge olarak örtü, farklı inanca sahip kişiler üzerinde baskı aracına dönüşebilir…Bunu önleyici hukuki düzenleme yok; oysa eğitimde eşitlik ve ayrımcılık yasağı temel. (İHAM kararları ile de koşutluk kuruyor AYM).

Karşıoy veren ve görüşlerini özgürlük ilkesinden hareketle açıklayan Başkan Kılıç ve üye S. Adalı, AYM’nin denetim yetkisinin sınırları üzerine paylaşılabilir saptamalarda bulunuyor. Ne var ki, çoğunluk görüşlerine asimetrik olarak zorlamalar döngüsünden kurtulamıyorlar; bundan böyle “hiçbir anayasa değişikliği yapılamayacak” gibi veya örtüyü mutlak serbestlik olarak gören saptamalar.. Buna karşılık, çoğunluk ve azınlık oyu arasında, ilk üç md.ye dokunulamaması ve konuyu anayasal özgürlükler tekniği açısında irdelememe, demokratik toplum ölçütünü kullanmama gibi ortak yönler az değil.

•••

Oysa, çoğunluk, “yorumlu red” tekniğinde, izlenen yol ve yöntem sonucu yapılan düzenleme tarzının “özgürlükçü söylemi” zedelediği saptamasında bulunabilirdi. Azınlık ise, benzer şekilde, “örtü”nün, anayasal düzenleme konusu olmadığını, izlenen tarzın demokratik toplum düzenine, anayasal özgürlükler tekniğine aykırı olduğunu ortaya koyabilirdi.

Sonuç yerine soru: nüanslara ve “uzlaşma” tekniğine kapalı karar, örtüsüz kalacak kızlar için, bir özgürleştirme mi, yoksa özgürlükten alıkoyma mı?

Yoruma kapalı.