İbrahim Kaboğlu İbrahim Kaboğlu
7/5/2010’da TBMM’de (üye tamsayısının 3/5’i ile, ama 2/3’ünden az oyla) kabul edilen T.C. “Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” (No. 5982), Cumhurbaşkanı tarafından bir daha görüşülmek üzere Meclise iade edilmedi ve “halkoyuna sunulmak üzere Resmi Gazete’de yayımlan”dı (13.05.2010).
Değişiklik Kanunu, CHP girişimiyle Anayasa Mahkemesi’ne götürüldü. Buna iki açıdan itiraz edildi. Biri hukuki, diğeri siyasi ağırlıklı:
1.- Henüz yürürlüğe girmemiş olan ve,
2.- Halkoyuna sunulan bir Anayasa değişikliği üzerinde yargısal denetim yapılabilir mi?
Anayasa Mahkemesi (AYM), davayı kabul edilebilir bulunca, tartışmaya yeni bir boyut eklendi: AYM, esasa girebilir mi? Ve nihayet, son günlerde yapılan birçok uçuk öneriden başlıca ikisi: AYM, esasa girerek denetim yoluyla kısmen/tamamen iptal ederse;
3.- Yasama ve Yürütme organları, böyle bir kararın gereklerini yerine getirmemesi ve,
4.- AYM kararını Resmi Gazete (R.G.)’de yayımlamama önerisi.
Bu itiraz ve iddialar ne ölçüde geçerli?
1.- Denetim anı: Anayasa’ya göre, denetimin ne zaman yapılacağı konusunda ölçüt, R.G.’de yayımlanma tarihi (m. 149 ve 151). Denetlenen norm olarak genel kavram “kanun”, Anayasa’da değişiklik yapan yasaları da kapsamakta.
R.G.’de yayımlanma anından itibaren süre, şekil denetimi için 10, esasa ilişkin denetim için 60 gün. Anayasa değişikliği, sadece şekil bakımından denetlendiği için, geçerli süre 10 gündür. Bu nedenle, anayasal düzenlemeye göre, denetlenen normun yürürlüğe girmesi gerekmiyor. Henüz yürürlüğe girmemiş bulunan yasalar üzerinde anayasal yargı denetim yapılıyor. Sosyal Güvenlik Reformu Kanunu, bunun örneği.
2.- Halkoylaması, yargısal denetime engel mi? Hayır! Çünkü, Anayasa md. 175’e göre, Anayasa değişikliği farklı seçenekleri içeriyor. Ama md. 149, bu seçenekler arasında herhangi bir ayrım yapmayıp, “şekil denetimi”ni genel bir kural olarak kabul etmekte. Bu, referanduma sunulacak metin için de geçerli. Aksi halde, AYM’nin usule ilişkin bir sakatlığı denetimden kaçınmasını önermek, anayasal üstünlük ilkesi ile bağdaşmaz.
3.- Referandumdan sonra denetlenebilir mi? İki bakımdan hayır! Biri teknik ve hukuki, diğeri siyasi ve demokratik nedenle:
•Teknik olarak, halkoyu ile onaylanan “Anayasa Değişikliği kanunu” yeniden R.G.’de yayımlanmayacağına göre, artık Anayasa Mahkemesi’ne götürülemez. Kaldı ki, değişiklikler onay işlemiyle, artık anayasal metinle bütünleşmiştir…
•Siyasi bakımından, seçmen iradesi ile kabul edilmiş olan bir metin üzerinde AYM’nin denetimini savunmak zor; hatta, demokratik kuram ve uygulamaya aykırı.
4.- AYM kararı “delinebilir” mi? Anayasa md. 153’e göre, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar”. Bu konuda Anayasa, herhangi bir istisna tanımıyor. Bu nedenle, konu bu yönden tartışmaya açık değil.
Fakat şu da açık: AYM, önünde bulunan dosya üzerinde esasa girmeksizin “şekil denetimi” ile yetinecek. Bu nedenle, 2010 değişikliğinde şekil bakımından Anayasa’da belirtilen kayıtlar çerçecesinde aykırılık yoksa, AYM’nin davayı reddetmesi beklenir.
Ne var ki AYM, iki yıl önce “türban kararı” adıyla bilinen davada, md.148 ve 4’teki “teklif” kaydından hareketle, md.10 ve 42’ye yapılan eklemeleri, Anayasa’nın değiştirilemez hükmüne (md.2) ayrkırılığı gerekçesiyle iptal ederek, kendisine bu yolu açtı. Acaba, AYM, 2010 değişikliğinde de aynı yolu izleyebilir mi?
Buna olumlu yanıt vermek zor. Üstelik, Anayasa değişikliği halkoyuna sunulacak ve gerçekten değiştirilemez hükümlere aykırılık varsa, bu konuda son sözü halkın söylemesi, demokratik ilke olarak savunulabilir de. Buna karşılık, AYM, kısmen iptal kararı verirse ne olacak?
Yapılması gereken, yargısal kararın gereğini yerine getirmek. Çünkü, AYM’nin yaptığı, -zorlama yoluyla da olsa- bir yorumdur. Her yorumda hukukilik öğeleri yanında, yerindelik öğeleri de bulunur. Bunu önlemek mümkün değil. Bu durum, başka devletlerdeki AYM’ler için de geçerli. Kaldı ki, eğer bu yol açılırsa, o zaman yasama meclisinde çoğunluğa sahip bir parti (yani yasama ve yürütme), kendisini rahatsız eden AYM kararını aşmak için meşru bir zemin bulmuş olacaktır ki, böyle bir yaklaşım, hukuk devletinde kesinlikle savunulamaz. Bu nedenle, bu sakat görüş yerine, B. Arınç’ın TBMM Başkanı iken dillendirdiği özlemine yanıt verecek şekilde, AYM’nin tümden kaldırılmasını önermek, daha dürüstçe bir yaklaşım olur.