İbrahim Kaboğlu İbrahim Kaboğlu
Bildiri üç başlıktan oluşuyor:
İlk olarak, Avrupa Topluluğu’nun başlıca yargı organı “Avrupa Topluluğu Adalet Divanı” (ATAD)’nın benimsediği ve geliştirdiği hukukun genel ilkelerine ve idare hukukuna ilişkin ilkelerine ana çizgileriyle değineceğiz (I).
Sonra, idari kararların gerekçeli olması ilkesini, Topluluk Hukukunda ve üye devletlerin hukuklarında karşılaştırmalı olarak ele alıp ortaya koymaya çalışacağız (II).
Nihayet, Danıştayımızın, idari kararların gerekçeli olması üzerine geliştirdiği içtihadı ele alarak bildiriyi tamamlayacağız (III).
I- ATAD jtMSPRÖDANSINDA HUKUKUN GENEL İLKELERİ
Hukukun genel ilkeleri (HGİ), Topluluk Hukukunun yazılı olmayan kaynaklarını oluşturur1. AT Adalet Divanı,Roma Antlaşmaları konuya açık bir gönderme yapmadan önce, “üye devletlerin mevzuatları, öğreti ve içtahadı tarafından tanınan kurallardan” esinlenme ödevini kabul etmişti2. Günümüzde, üye devletlerce genellikle kabul edilen genel ilkelere düzenli olarak başvurur. Örneğin ‘ekonomik düzenleme önünde eşitlik ilkesi’ veya üye devletlerin hukuk sistemlerinde ortak olan ‘hukuksal yapıların sürekliliği ilkesi’ni ölçüt alır. Bu tür.formüller, karşılaştırmalı hukuk temeline dayanan özgün bir hareket olarak nitelenebilir. Ortak ilkelerin günışınığa çıkarılması, her üye devlet hukukunun mekanik bir üstüste gelmesi biçiminde olmuyor. Tam tersine Divan, ulusal hukukların özünden, yöneliminden, evriminden hareketle, ortak bir patrimuvan yaratıcı ilkeleri ortaya koymaya’ çaba”gösteriyor. Divan, bu çabada, temel haklara ayrı ve özel bir yer vermektedir. Ancak Divan, genel olarak, bütün hukuk sistemlerinde ortak ilkeleri formüle etmekten de geri kalmamıştır. Bunlara-, sonuncusuyla başlayarak değineceğiz.
A) Örgütlü her hukuk sisteminde yer alan ilkeler:
Divan, ortaya çıkarmış olduğu belli sayıda temel ilkeye, Topluluk kurumlarının saygı göstermesini sağlamıştır. Bunlar üç başlık altında toplanabilir3: Genel usul ilkeleri (veya prosedüre ilişkin genel ilkeler), hukuksal güvenlik ilkesi, hakkaniyet ilkesi.
1- Genel usul ilkeleri
Bunların başında savunma hakları veya savunma haklarına saygı ilkesi gelir. Bu ilke, sadece yargı organları önünde yüzleştirme usulü kuralına uymakla sınırlı kalmamaktadır. ATAD, sistematik bir biçimde idari organlara savunma haklarına saygıyı kabul ettirmiştir. Kişilerin kendilerini ilgilendiren idari işlemin üretilmesi süreci içerisinde yetkili idare makamları önünde savunma hakkı söz konusudur4, Özellikle, yönetsel yaptırımlarla sonuçlanabilecek her idari işlemin üretilmesi sürecinde, yine ilgililerin çıkarlarını etkileyen durumlarda anılan ilkeye uyulma gereği bulunur5. ATAD’a göre, Topluluk Hukukunun temel bir ilkesini oluşturan savunma hakları, genel ilkeler arasında yer alır ve bu niteliğiyle kişinin haklarını içine alır.
Divan, bu bağlamda, idari işlemlerin nedenlerine (gerekçelerine) ilişkin kuralları da koymuş bulunuyor.
Yine Divan, daha geniş olarak, “adaletin iyi işleyişinin yararı”nı -bir ilke olarak- gözönüne almıştır6.
Nihayet Divan, usule ilişkin genel ilkelere uygun olarak, açık hüküm dışında, istisnai başvuru yolunun varlığını reddetmiş bulunuyor7.
2- Hukuksal güvenlik ilkesi
Topluluk yargı organı, bu ilkenin en değişik anlatımlarını kabul etmiştir. Başlıcaları şunlardır8:
– Zamanaşımı ve dava hakkının düşmesinde makul süreler,
– Geçmişe yürümezlik ilkesi,
– Usulüne.uygun biçimde duyurulmayan işlemin öne sürü-lemezliği ilkesi,
– Meşru güven ilkesi,
– Kazanılmış haklara saygı veya sübjektif hukuksal duranların değişmezliği ilkesi,
– Hukukun açıklığı ve belirliliği ilkesi,
– İyiniyet ilkesi.
3- Hakkaniyet İlkesi9
Bu ilke, hukuksal güvenlik ilkesinin gördüğü işleve yakın bir işlev görür.
B) Yargıç tarafından benimsenen ortak genel ilkeler:’
ATAD, bir kısım ilkeyi,.üye devletlerde “ortak” (müşterek) ilkeler olarak kabul etmektedir10:
– Sübjektif haklar yaratıcı idari işlemlerin geri alınmasını düzenleyen ilkeler11,
– Ekonomik düzenleme önünde yönetilenlerin eşitliği ilkesi,
– Yorum ilkesi olarak “yararlı etki” ilkesi,
– Vergilerle harçların birbirinden ayrılması ilkesi,
– “Hukuki yapıların sürekliliği” ilkesi,
– Hukuk kurallarının hiyerarşisi ilkesi,
– Yazılı bir bildirimin, muhatabının iç alanına usulüne uygun olarak ulaştığı andan itibaren bütün sonuçlarını doğuracağı ilkesi,
– Avukatlarla müvekkilleri arasındaki haberleşme gizliliğinin” korunması ilkesi 12.
C) Toplulukların doğasından çıkarılan ilkeler13 :
ATAD jürisprüdansı, toplulukların doğasından hareketle, Topluluk Hukukuna ilişkin genel ilkeler oluşturulup geliştirilmiştir. Divan, hukuk yaratıcılığı rolüyle genel ilkeleri gerçekleştirmede klasik tekniği kullanır: Bir metinden hareketle genelleştirme, metinler bütününün özüne başvurma ve kurumların Özünü gözönüne alma.. ATAD, gerçek anlamda “Topluluk Hukuku” genel ilkeleri olarak ortaya çıkan iki ilke kategorisini geliştirmiştir.
1- Dayanışma ilkesi: Üye devletleri birbirine bağlayan bu ilke, aralarındaki ilişkiyi olduğu kadar ait oldukları dış yapılar karşısındaki davranışlarını da belirlemelidir.
2- İkinci kategori ise, Ortak Pazar kavramına ve bunun itici gücü olan neoliberal ekonomi felsefesine bağlı ilkelerden oluşur: Serbest dolaşım genel ilkesi, ayrım yapmama genel ilkesi, orantılılık genel ilkesi ve Topluluk-Hukuk düzeninin önceliği ilkesi. .
Serbest dolaşım genel ilkesi, Ortak Pazar’ın temellerinden birini oluşturur; tacirlerin, işçilerin, hizmetlerin veya sermayelerin serbest dolaşımını anlatır14
Ayrım yapmama genel ilkesi, bir önceki ilkenin uzantı-si olarak ortaya çıkar; tacirler veya kişiler arasında milliyetleri nedeniyle ayrım gözetilmemesini, cinsiyet nedeniyle ayrıma tabi tutuimamayı veya Topluluk düzenlemesi önünde eşitliği anlatır15. ATAD, eşitlik ilkesini, hukukun genel ilkesi olarak, antlaşmalarca konan ayrımcılıkların yasaklanmasından hareketle geliştirmiştir. Topluluk Hukukunun temellerinin bir parçasını oluşturan bu ilke, “ekonomik düzenleme önünde kullanıcıların eşitliği”, “kamu yükümlüleri Önünde eşitlik ilkesi”, daha genel biçimde bu ilke, farklı bir işlemin ancak “farklı bir duruma uygun düşmesi”yle mümkün olacağını ifade eder, ya da karşılaştırılabilir durum ve koşul-.ların, -farklı işlem (muamele) objektif olarak haklı kılm-madıkça, farklı işleme tabi tutulmalarını16.
Orantılılık ilkesi ise, Topluluk kuralları muhatabına empoze edilen her yükümün, istenen amaca varmak için gerekli önlemle sıkısıkıya sınırlı olmasını ifade eder. ATAD, bu ilkeye sadece yasama erkinin saygı göstermesini sağlamakla yetinmez. Kurumların teşebbüsler üzerinde kullandıkları bastı-rıcı güç konusunda, ayrıca ulusal makamlarca Topluluk Hukukunun uygulanmasının denetiminde Divan bu yetkisini kullanır17.
Topluluk Hukuk düzeninin önceliği ilkesine gelince; bu ilke, üye devletlerin hukuk düzenlerinde Topluluk hukukuna aykırı olan hükümlerin, bu sonuncusuyla karşılaştığı durumlarda, bunların çıkarıldığı tarihe bakılmaksızın, uygulanmamasıdır18.
Ç. Temel haklar
Kişilerin temel hakları, Topluluk yasaüstü (supralâga-lite) niteliğinde olup, ATAD, bunlara kurumların saygı göstermesini kabul ettirmiştir. Temel haklara saygı, yine Divan’ m saygıyı sağladığı hukukun genel ilkelerinin bütünleyici parçasıdır. Başka bir anlatımla, ATAD, temel hak ve özgürlükleri, Topluluk Hukukunun genel ilkeleri olarak korur19.
Bu çerçevede Divan jürisprüdansı, herşeyden önce, demokrasi uygulaması ve hukukun üstünlüğünün varolduğu üye devletlerin anayasal geneleklerine dayanır. Aynı zamanda, bu devletlerce insan haklarını korumak amacıyla aktedilen uluslararası antlaşmalar (başlıcası AİHS) Divan jürisprüdansının dayanağını oluşturur.
Gerçekte, evrimci bir süreci yansıtan jürisprüdans başlıca üç aşamadan geçmiştir20:
1- Üzerinde durduğumuz alanda jürisprüdans 1969’da Staudec Kararıyla başladı (21). ATAD, temel hakları Topluluk Hukuk düzeninin genel ilkeleri arasına yerleştirdi. Bu haklara saygıyı sağlama konusunda da kendini yetkili kıldı.
2- Topluluk Hukuk düzeni içinde temel hakların geçerliliğinin haklı gösterilmesi ve bu haklarla ulusal güvenceleri arasındaki ilişkin, 1970 tarihli kararın ağırlık merkezini oluşturduğu (22). Bu kararında ATAD, Topluluk Hukuk düzeninde temel hakların korunması için.genel ilkelerin var-
¦ lığını teyid etti; ayrıca, üye devletlerin ortak anayasal geleneklerinden esinlendiği halde, bu hakların korunmasının, Topluluğun yapı ve amaçları çerçevesinde sağlanması gereğini bir kez daha-vurguladı. Böylece Divan, Topluluk iktidarından kaynaklanan işlemlere karşı temel haklara bahşedilen korumanın özerk niteliğini tanımış oldu; fakat aynı zamanda, ulusal hukuk düzenlerinin temel ilkelerine başvurulmasını kabul etti.
3- Bu jürisprüdansı, ATAD’ın 1974 ve 1979 tarihli kararları destekledi ve derinleştirdi (23). Divan, daha açık bir biçimde, temel hakların toplumsal güvenceleri ile temel haklar alanındaki ulusal anayasa sistemlerinin yapısal ilkelerini anımsatarak, üye devletler “anayasalarınca tanınan ve güvence altına alınan temel haklarla bağdaşmayan önlemleri kabul etmeyeceğini” vurguladı. Böylece maksimum standart ölçüsü ortaya kondu, “üye devletlerin ortak anayasal geleneklerinden esinlenme yükümlülüğünde olan Divan, bu devletlerin anayasalarınca tanınan ve güvence altına alınan temel haklarla bağdaşmayan önlemleri kabul edemez.” İşte maksimum standart deyimi, en üst ulusal güvencenin Topluluk Düzenine uygulanmasını ifade eder (24).
1974 ve 1979 kararları, bir başka bakımdan da ilginç. Bu kararlar, uluslararası antlaşmaların, özellikle 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin temel haklar güvencesine ilişkin rolünü belirtir. Üye devletlerin işbirliği yaptığı veya katıldığı, insan haklarının korunmasına, ilişkin uluslararası araçlar da, Topluluk Hukuku çerçevesinde gözönüne alınması gereken verileri (bilgi ve belgeleri) sağlayabilir. Bu ise, özellikle, genel ilkeler aracılığıyla, AİHS’nin, Avrupa minimum standardı olarak, Topluluk Hukuk düzeniyle bütünleşmesine olanak verir (25).
(20)
(21) Aff. 29/69 Rec.1969, p.4.19
(22) 17 Décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, Aff. 11/70, Ree. 1970, p.125 (Aktaran Isaac, âge., s.147)
(23.) 14 mal 1974, Nold, Aff.4/73,’ Ree.1974, p.491. 13 Décembre 1979, . Hauer, Aff. 44/79, Ree. 1979, p.727 (aktaran Dauses, -agm-, s.405)
(24) Krş. Isaac. âge., 147.
(25) Bu arada, Topluluk Hukuk düzeninde AİHS’nin yerinin ne olduğuna değinilmesi yerinde olacak. Konunun İkî yönü var: Topluluk Hukuku İçerisinde AİHS’nin maddî hükümlerine verilen yer ve bu sözleşme’nîn Topluluk Hukukunun genel ilkelerine sağladığı koruma düzeyi..
Yine- ATAD tarafından temel haklarda mündemiç (içkin) engeller kuramı (Théorie des barrières immanentes des droits de l’homme) geliştirilmiştir. Temel haklar mutlak ayrıcalıklar olarak ortaya çıkmazlar; bunlar, korunan mal ve etkinliklerin toplumsal işlevine göre düşünülmelidirler. Temel haklara müdahaleye olanak veren ve aynı zamanda güvence niteliğinde olan koşul ve engeller üç başlıkta ele alınır (26):
– Topluluk tarafından izlenen genel çıkar amaçlarıyla müdahalenin haklı gösterilmesi,
– Gözönüne alınan amaçla müdahale arasında orantılı-
lık,-
– Korunan hakkın Öz güvencesi.
Topluluk amaçlarının iktisadi niteliği nedeniyle, ATAD son zamanlara değin, ekonomik nitelikli temel haklar üzerinde durmuştu; bunlarla birlikte, .Öteki temel haklar üzerine de birçok kararı bulunmaktadır. Gerçekten, yukarıda işaret edilen kararlar, Topluluk organlarının mülkiyet hakkına, iktisadi ve mesleki Özgürlüğe’müdahalelerine ilişkindi. İşte Divan temel haklardan kaynaklanan engeller kuramını bu örneklerden hareketle geliştirmiştir. Daha yeni kararlarında ise (27), yeni bileşimli, toplumsal özellikli temel hakların koruma alanını zenginleştirdi. Böylece ATAD, Topluluk korumasını, sosyal nitelikli temel haklara da yaymış bulunuyor.
II- T0PI13LÖK HUKUKUNDA VE ULUSAL HUKUKLARDA İDARİ KARARLARIN GEREKÇELENDİRİLMESİ
A) Topluluk Hukuku gereğince ulusal makamların kararlarının gerekçeli olma zorunluğu
AET Antlaşmasının 190 mcı maddesi, Konsey veya Komisyon tarafından yapılan her hukuksal işlemin, gerek genel ni-” telikli veya normatif işlem, gerek bireysel kararlar için gerekçeli olma zorunluluğu getirir; bu hükme uyulmaması, 173 üncü madde hükmüne göre, esasa ilişkin şekil ihlali olarak yaptırıma tabi tutulur.
a. AİHS’nin Topluluk Hukuku normları hîyerarşlsindekî yeri konusunda, sözIeşme’nin HGİ’nde olduğu gibi, türev topluluk hukukundan daha Üstün bîr yere sahip olduğu vê türev hukuku değerlendirmede norm olarak kullanîlabfleceğînde kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte, antlaşmalara göre yeri karara bağlanmış değîl. Bu konuda, her antlaşmadan bağımsız olan HGİ, birincil topluluk hukukuna da üstün gelir.
b. AİHS’nin temel haklar üzerine öngördüğü güvencelere oranla HGİ’ nin korunması düzeyine gelince; ATAD jürîsprüdansinda, AİHS ilkeleri hukukun genel ilkeleriyle aynı ağırlıkta tanınmıştır.
Bu konularda daha ayrıntılı bilgi İçin bkz-. Dauses, a.g.m. s.416-417.
(26) Bkz. Dauses, age., s. 406; Isaac, age., s.147.
(27) Testa, Haggîo, Vitale, Arrêt du 28 février 1980, B Vevrfge 53, p. 257 (aktaran Dauses, agm., s.406).
Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, Bu gerekliliği 1987 yılında verdiği bir kararla (28), açık bir normatif hüküm yokluğunda, ulusal makamlarca yapılan işlemler için de geçerli kıldı. İlgiliye gerekçelerin bildirilmesini gerekli kılan kararın ana dayanağı, “Antlaşmanın tanıdığı temel bir hakkın gerçek korunmasını sağlama” zorunluluğudur. Koruma, ATAD’m 1986 yılındaki bir kararında değerlendirdiği gibi, yargısal bir başvurunun varlığını ve bir hakkın elden geldi-^ ğince en iyi koşullarda kullanılabilmesi için kendisine bu hakkın kullanımını reddeden kararın dayandığı gerekçeleri ‘tanıma’yi gerekli kılar (29). Bu kararlar, ulusal bir makamın, antlaşmanın tanıdığı temel bir haktan bir diğer-tiye devlet yurttaşının yararlanmasını reddettiği her durumda uygulanır (30).
AET Antlaşmasının 190 ncı maddesinde açıkça öngörülen bireysel kararların gerekçeli olma zorunluluğunu anımsatarak, bu konuda ATAD’m belirlediği üçlü amacı aktaralım (31):
Gerekçe bir yandan, Divan’m, işlemin yasallığı üzerinde denetim yapmasına, fiili ve hukuki nedenleri değerlendirebilmesine olanak tanımalıdır.
Öte yandan gerekçe, işlemin muhatabı olan veya işlemle ilgili kişilere, işlemin geçerli bir dayanağının bulunup bulunmadığını veya kendilerine, geçerliliğine:karşı itiraz yolunu açacak bir sakatlıkla malul olup olmadığını değerlen-jdirmeleri için yeterli bilgiyi içermelidir. Gerekçe, daha /Özel olarak, dava hakkının bir önkoşulu, dolayısıyla bu hakli kın zorunlu bir Öğesi olarak düşünülür; çünkü gerekçe, ilgi-l linin, yargı yoluna başvurmanın kendisi için yararlı olup f olmayacağına (nedeni bilerek) karar vermesine, dolayısıyla ) bu hakkı olduğunca en iyi koşullarda kullanmasına olanak verir. Daha genel olarak gerekçe, ilgililerin, Topluluk kurumlarının, Antlaşma’nın uygulanmasını hangi koşullarda gerçekleştirdiklerini bilmeleri bakımından önem taşır.